Mandado de Segurança na Prática Tributária

E aí pessoal, tudo certo? Hoje vou te explicar tudo o que você precisa saber sobre o Mandado de Segurança para advogar em direito tributário.

1. CONCEITO

O mandado de segurança na advocacia tributária é a ação constitucional apropriada para afastar exigências do fisco antes ou depois do lançamento, ou seja, eu posso impetrar o mandado de segurança preventivo para afastar uma exigência futura, antes de qualquer ato de cobrança, ou então impetrar o mandado de segurança repressivo, quando já houve o lançamento, já houve a lavratura do auto de infração e eu quero anular o lançamento ou o auto de infração. Perceba, portanto, que o mandado de segurança individual pode ser usado em substituição tanto da ação declaratória, cabível antes do lançamento, quanto da ação anulatória. Nós costumamos falar que o mandado de segurança é um sucedâneo processual, ou seja, um substitutivo processual, tanto da ação declaratória quanto da anulatória.

• FUNDAMENTOS NORMATIVOS DO MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança tem basicamente dois fundamentos normativos. O artigo 5º inciso LXIX da Constituição de 1988 diz isso, que conceder-se-á o mandado de segurança para afastar ato de autoridade desde que não seja cabível habeas corpus ou habeas data. O mesmo dispositivo constitucional ainda diz, que o mandado de segurança serve para a proteção de um direito líquido e certo. Interessante porque o segundo fundamento normativo do mandado de segurança é o artigo 1º da lei 12.016/2009. Essa lei é a própria lei do mandado de segurança e o artigo 1º da lei, mais ou menos que repete o dispositivo constitucional, ele diz assim: conceder-se-á o mandado de segurança para proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data contra ato de autoridade. Eu costumo dizer para os meus alunos que o mandado de segurança, portanto, é o instrumento que, como na imagem bíblica, o Davi tem para lutar contra o Golias, ou seja, o contribuinte aquele pequenininho, fraquinho e tal, e o fisco é aquele gigante com toda a estrutura estatal ao seu favor. O mandado de segurança é como aquela arma, aquela funda, nome esquisito né, mas é aquela funda que o rei Davi usou para acertar a cabeça do gigante e derrubá-lo. O mandado de segurança é, portanto, o instrumento que nós, defendendo o pequenininho que é o contribuinte, temos para acertar a cabeça do gigante que é o fisco.

Bom, se nós analisarmos o cabimento do mandado de segurança dentro da linha do tempo do devido processo legal para cobrança de tributos, basicamente nós vamos perceber o seguinte: existem dois grandes acontecimentos no devido processo legal para cobrança de tributos que funcionam como divisores de águas do cabimento das grandes peças tributárias, o lançamento e a propositura da execução fiscal. Antes do lançamento é cabível a ação declaratória, ah e o mandado de segurança preventivo. Entre o lançamento e a execução fiscal cabe a ação anulatória, ou mandado de segurança repressivo. E após a propositura da execução fiscal cabem os embargos ou exceção de pré-executividade.

Portanto, no devido processo legal para cobrança de tributos, você lembra dele? A Constituição prevê a competência, a entidade federativa define por lei a hipótese de incidência o que é a criação do tributo, aquela situação de escrita ocorre na prática e esse é o fato gerador, o fato gerador dá nascimento à obrigação tributária, daí o fisco tem que lançar calculando o valor devido, com o lançamento válido surge o crédito tributário, o contribuinte é notificado para pagar, se ele não pagar o nome dele é inscrito em dívida ativa, o fisco expede uma certidão da dívida ativa, protesta a CDA e se nada disso der certo o fisco entra com ação de cobrança que é a execução fiscal. Em todas essas etapas de exigência do tributo, o cabimento do mandado de segurança vai desde o momento em que a entidade federativa criou o tributo definindo por lei a hipótese de incidência até a propositura da execução fiscal. Portanto perceba que o mandado de segurança tem um cabimento vastíssimo na prática tributária, essa é a parte boa e a ruim do MS também. Boa porque o mandado de segurança pode ser usado como uma espécie de um remédio geral para defesa de praticamente tudo que for ilegalidade contra o contribuinte, esse é o lado bom. O lado ruim é que o uso do mandado de segurança é meio banalizado no direito tributário em detrimento das soluções que são mais técnicas como a declaratória, anulatória e os embargos. Portanto, nem sempre a gente pode sair impetrando mandado de segurança na defesa do contribuinte porque isso pode soar como uma medida de quem não sabe exatamente qual ação propor.

Em relação ao cabimento do mandado de segurança nós temos sempre que lembrar daquilo que está disposto no artigo 5º da própria lei 12.016/2009 que é a lei do MS. O artigo 5º da lei do mandado de segurança diz que é incabível a impetração do MS em três situações específicas. Primeiro, a lei diz que não pode ser impetrado mandado de segurança se contra o ato couber recurso administrativo com efeito suspensivo. Em segundo lugar, a lei do mandado de segurança diz que não cabe impetração de mandado de segurança contra decisão judicial de que caiba um recurso. Em terceiro lugar, o artigo 5º da lei do MS diz que não pode haver impetração do mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado. Portanto, resumindo, a lei do mandado do segurança diz que o MS não pode ser usado para substituir recurso administrativo com efeito suspensivo, para atacar decisão judicial de que caiba outro recurso ou para atacar decisão judicial transitada em julgado. O que quer dizer que o mandado de segurança não pode ser usado como um sucedâneo, como um substitutivo de recurso administrativo, de recurso judicial e nem de ação rescisória.

Cá entre nós, o artigo 5º, inciso I da lei do mandado de segurança é claramente inconstitucional. Quando esse dispositivo afirma que não cabe impetração de mandado de segurança, contrato que possa se sujeitar a um recurso administrativo com efeito suspensivo, esse dispositivo tá violando o princípio do livre acesso à jurisdição, previsto lá no artigo 5º, inciso XXXV. A legislação não pode criar uma restrição ao uso de uma ação judicial condicionando essa propositura a uma tentativa anterior de interposição de recurso administrativo, porque a Constituição diz com todas as letras que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito, e essa lei, no artigo 5º inciso I, a lei 12.016 tá fazendo justamente o que a Constituição proíbe que é excluindo da apreciação do judiciário a impetração de um mandado de segurança contra ato suscetível a um recurso administrativo.

Não confunda as hipóteses do artigo 5º da lei do mandado de segurança que são hipóteses em que não cabem impetração do MS, hipóteses em que a gente não pode nem propor o mandado de segurança, com os casos em que a lei proíbe a concessão da liminar. O artigo 7º § 2º da lei do mandado de segurança prevê algumas hipóteses em que o MS pode ser impetrado, mas não pode haver pedido de medida liminar. Não pode haver concessão de medida liminar em mandado de segurança para obtenção de compensação de crédito tributário, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e para reclassificação ou equiparação de servidores públicos. Como a hipótese do inciso III é de direito administrativo, o que interessa para nós é o que prevê o artigo 7º § 2º  incisos I e II da lei do MS, segundo o qual não cabe concessão de medida liminar em mandado de segurança tributário para compensação de tributo e liberação de mercadoria ou bem, proveniente do exterior. Basicamente, a lei do mandado de segurança proíbe a concessão de liminar nessas duas hipóteses, para compensação de tributo ou para liberação de bem ou mercadoria proveniente do exterior, porque essas duas liminares são satisfativas, quer dizer, uma vez que o juiz concede liminar nessas duas hipóteses, o que o contribuinte faz é irreversível na prática e uma medida liminar nunca pode ter esse efeito satisfativo em mandado de segurança. Ah!

E presta atenção, as mesmas vedações que a lei do mandado de segurança prevê para concessão de liminar são extensivas à concessão de tutela antecipada, portanto, não tem como escapar dessa vedação. “Ah, Mazza, eu quero pedir uma liminar mas não vou impetrar mandado de segurança porque a lei proíbe para compensação de tributo ou para liberação de mercadoria proveniente do exterior, então eu vou, para atingir essas pretensões, entrar com uma ação de procedimento comum e pedir tutela antecipada com os mesmos objetivos”. Não adianta, a lei do mandado de segurança proíbe também concessão de tutela antecipada para compensação de tributos e liberação de bens provenientes do exterior.

Bom, eu já te expliquei que o mandado de segurança pode ser impetrado na defesa do contribuinte tanto antes do lançamento quanto depois do lançamento, ou seja, o mandado de segurança que nós chamamos de preventivo é uma alternativa à ação declaratória, assim como o mandado de segurança denominado de repressivo é uma opção, é uma alternativa à ação anulatória. Agora cuidado, essa possibilidade de eu usar o mandado de segurança no lugar das ações de procedimento comum não significa que na prática da advocacia tributária tanto faz impetrar mandado de segurança ou entrar com uma ação de procedimento comum. Isso por quê? Existem situações na prática em que, estrategicamente, é melhor impetrar o MS e outras situações em que estrategicamente não é bom impetrar MS. Essas situações em que o mandado de segurança é melhor solução ou em que ele deve ser excluído das nossas opções eu chamo de sintonia fina entre o MS e uma ação de procedimento comum.

Deixa eu falar um pouquinho sobre a sintonia fina entre o mandado de segurança e a declaratória ou ação anulatória. Existem casos em que é melhor impetrar o MS e outros em que a impetração do MS tem que ser afastada. Em primeiro lugar, sempre impetre o mandado de segurança se você desejar uma solução mais célere e menos onerosa. Mais célere, mais rápida porque o mandado de segurança tem o rito curtinho, ele costuma ser decidido e transitado em julgado na metade do tempo do que uma ação de procedimento comum. E o MS é uma solução menos onerosa porque ele não tem condenação em honorários, então na hipótese do cliente ser derrotado, e a gente sempre tem que trabalhar com essa hipótese, a derrota sai mais barata justamente porque não tem que pagar honorários da outra parte. Por outro lado, nunca impetre o mandado de segurança se estiver fora do prazo de 120 dias, o mandado de segurança tá sujeito a um prazo decadencial de 120 dias para sua impetração e esses 120 dias contam do lançamento ou do auto de infração, e às vezes o prazo já passou e aí não tem jeito, temos que entrar com ação anulatória.

Uma outra dica importante, quando a gente fala de prazos para impetração do MS, esses prazos só existem quando o mandado de segurança é repressivo, quando ele é impetrado depois do lançamento ou do auto de infração, porque se o MS for preventivo não tem prazo para ele ser proposto. E por que que não tem prazo? Porque é o mesmo problema da ação declaratória. Como a declaratória e o MS preventivo são propostos antes do lançamento, antes de qualquer ato de cobrança, não tem como contar os prazos. Então, na verdade, não é que declaratória e MS preventivo não tem prazo, é que é impossível realizar a contagem do prazo porque nada aconteceu ainda. E em segundo lugar, nunca, nunca impetre o mandado de segurança se você precisar produzir uma prova além dos documentos disponíveis,  porque você deve lembrar que o mandado de segurança não admite dilação probatória, o que quer dizer que o mandado de segurança só pode ser impetrado se toda a pretensão do meu cliente, que eu vou deduzir em juízo, seja sustentada exclusivamente em prova documental, se eu tiver que ouvir testemunha ou produzir uma prova pericial, esqueça o MS, aí nós temos que ir para as ações de procedimento comum que são a declaratória e a anulatória.

Outra coisa interessante para eu destacar aqui é que existem dois tipos de mandado de segurança. Existe um mandado de segurança individual previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição e existe o mandado de segurança coletivo que tá no artigo 5º, inciso LXX. Na advocacia tributária, basicamente a gente impetra o mandado de segurança individual, que é aquele utilizado, impetrado em nome do nosso cliente, o contribuinte, para defesa de interesse dele mesmo, seja o nosso cliente uma pessoa física ou pessoa jurídica, quando a gente for impetrar o mandado de segurança, se o interesse em questão for do próprio cliente e exclusivamente dele, então o MS é individual. Então imagine por exemplo um cliente que queira questionar em juízo a taxa do lixo, a cobrança da taxa do lixo. Esse cliente pode ser uma pessoa física, fulano de tal ou até uma empresa, uma pessoa jurídica. Se eu estou impetrando para afastar a taxa do lixo em relação a apenas esse cliente, o meu MS é o MS individual. Agora se o nosso cliente for um partido político, uma entidade de classe ou uma associação, importante, que quer impetrar um mandado de segurança não na defesa dele partido, dele entidade de classe ou dele associação como pessoa jurídica, não, mas na defesa do interesse dos filiados ao partido, na defesa dos interesses de quem é defendido por a entidade de classe ou então na defesa dos interesses dos associados, o mandado de segurança não será individual, o mandado de segurança será o que nós chamamos de um MS coletivo.

Agora toma cuidado com um detalhe, nem sempre o nosso cliente partido político, entidade de classe, um sindicato por exemplo, ou uma associação vai impetrar MS coletivo e isso as pessoas confundem muito. Depende de quem é o interesse que tá por trás da impetração. Eu vou te explicar, suponha que o nosso cliente seja um partido político, então apareceu lá um líder de um partido político para a gente atender e a gente vai usar o mandado de segurança, necessariamente esse mandado de segurança será coletivo? Não, porque às vezes um partido político precisa de uma solução judicial para defesa de interesse dele, partido político pessoa jurídica. Então imagine o caso, partido político quer afastar a cobrança de uma taxa do lixo que ele considera inconstitucional, se o partido político quer afastar a cobrança de um tributo que ele pessoa jurídica paga, o MS é individual embora o cliente seja um partido político. Esse MS só será coletivo se o partido político quiser que a gente impetre na defesa dos interesses de todos os filiados desse partido. Então imagina que por alguma razão uma entidade de classe, um partido político ou uma associação quer entrar com uma medida judicial para afastar a taxa do lixo cobrada de todos os filiados e associados, aí existe o que nós chamamos de uma substituição processual, aí o nosso cliente pessoa jurídica tá entrando com uma ação na justiça mas não na defesa de interesse dele pessoa jurídica e sim na defesa dos interesses de todos os associados ou filiados, somente nessa hipótese é que o mandado de segurança será coletivo.

Bom, em relação ao prazo para impetração do mandado de segurança tome cuidado com apenas um detalhe. A lei do mandado de segurança deixa muito claro que o MS tem que ser impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias a partir do ato coator. Mas lembre, esse prazo de 120 dias só existe se o ato coator já foi praticado, portanto, os 120 dias só existem no mandado de segurança repressivo, se o MS for impetrado antes do ato coator, que em direito tributário significa antes do lançamento ou do auto de infração, não tem como contar prazo. Por isso que o mandado de segurança preventivo não tem prazo, os 120 dias são para o mandado de segurança repressivo.

• PARTES e ENDEREÇAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NA PRÁTICA TRIBUTÁRIA

Quem são as partes do mandado de segurança da advocacia tributária? Bem, impetrante vai ser o nosso cliente, seja uma pessoa física ou pessoa jurídica, e o polo passivo do mandado de segurança tem sempre um litisconsórcio entre duas figuras. Em primeiro lugar a gente impetra contra o ato de uma autoridade coatora que vai mudar dependendo de qual é o estado, de qual é o município. Em âmbito federal, os mandados de segurança tributários são impetrados quase sempre contra o delegado da receita federal do Brasil, agora se o MS for contra tributo estadual, municipal, aí tem que consultar qual é o nome da autoridade responsável pela cobrança de tributos. No âmbito municipal, por exemplo, quase sempre o MS tributário é impetrado contra o secretário de finanças, mas isso precisa conferir no momento da impetração com uma rápida busca pela internet. Mais um detalhe importante, mandado de segurança não tem no polo passivo apenas autoridade coatora, hoje nós somos obrigados também a incluir no polo passivo a entidade federativa competente para o tributo, então por exemplo, se eu quero afastar uma exigência de tributo federal eu impetro mandado de segurança contra delegado da receita federal do Brasil e contra a União que é a entidade competente para a criação e arrecadação de tributo federal.

É por isso que, quando eu for formular os pedidos no mandado de segurança eu preciso pedir a intimação da autoridade coatora para que ela preste informações e também a notificação da pessoa jurídica de direito público competente para o tributo. São dois pedidos separados para atender esse litisconsórcio passivo. Então, intimação da autoridade coatora para prestar informações e notificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

E o endereçamento do mandado de segurança? Pois é, na prática tributária, o mandado de segurança vai ser endereçado a um juiz federal, se o tributo que estiver sendo exigido for um tributo da União ou a um juiz de direito da justiça comum se o tributo exigido não for um tributo federal. Então vamos supor que apareça no seu escritório um cliente querendo questionar uma exigência ilegal de ISS (imposto sobre serviço), que é um imposto municipal, eu vou impetrar esse mandado de segurança para o juiz de direito da comarca onde a exigência está sendo feita. Agora, se o cliente aparecer no seu escritório querendo questionar alguma exigência ilegal em matéria de imposto de renda, esse meu mandado de segurança vai ser dirigido ao juiz federal da seção judiciária onde a exigência está sendo feita. Então guarde, tributo federal MS na justiça federal, tributo estadual, distrital ou municipal o MS vai para a justiça comum.

• ESTRUTURAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA

E falando agora de um tema muito mais prático, tema de redação da petição inicial, como que se estrutura a petição inicial de um mandado de segurança? É claro que, assim como acontece nas outras áreas da advocacia, na advocacia tributária existe uma certa liberdade formal quanto à estruturação da petição inicial do MS. Mas, existe uma forma que já está consagrada na prática forense e é a forma que eu recomendo que o seu mandado de segurança tenha. Então, eu vou fazer um parágrafo de preambulo, de qualificação das partes, lembrando que eu qualifico o meu cliente e também as duas partes que figuram no polo passivo em litisconsórcio do MS, que são a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público, depois eu vou para a narrativa dos fatos igual qualquer petição inicial, eu recomendo que o item II da peça seja uma breve justificativa de cabimento do MS, o item III falando sobre a tempestividade do mandado de segurança para demostrar que você tá impetrando dentro do prazo de 120 dias. Então item I dos fatos, item II do cabimento, item III da tempestividade e aí o item IV vai ser o item do direito, e depois no item V a gente vai tratar do preenchimento dos requisitos para concessão da medida liminar, “fumus boni iuris” e “periculum in mora” e a gente encerra a peça com os pedidos no mandado de segurança.

Os pedidos sempre têm que começar com o pedido emergencial que é o de liminar, então a gente começa a sequência de pedidos no mandado de segurança requerendo a liminar e dizendo especificamente para que a gente quer a liminar, então, a concessão da medida liminar para determinar a expedição de uma certidão, liminar para afastar a exigência de um imposto progressivo, liminar com a finalidade de anular um lançamento, mas sempre dizendo para o quê eu quero a medida liminar. E depois os outros pedidos podem ser de sentença, intimação da autoridade coatora, cientificação do órgão de representação da pessoa jurídica interessada, condenação em custas mas não em honorários porque o MS não tem honorários, e nunca, nunca proteste pela produção de provas no mandado de segurança porque o mandado de segurança só admite prova documental. É muito comum na prática você pegar modelão de escritório em que tem lá no final do mandado de segurança “protesta provar o alegado…”, isso tá errado, não existe protesto pela produção de provas em mandado de segurança porque ele só admite prova documental.

“Ô Mazza, e o que que significa aquele trecho do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição repetido no artigo 1º da lei do mandado de segurança que diz que o mandado de segurança só pode ser impetrado para defesa de “direito líquido e certo”?” Gente, tem muitas formas de entender o que que significa o direito líquido e certo para fins de impetração do MS. A forma mais simples na prática da advocacia de você guardar o que é um direito líquido e certo é você memorizar assim: direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado com base em documentos. Portanto, se a pretensão que eu tô deduzindo em juízo, ou seja, se aquilo que eu quero do poder judiciário se sustenta apenas com base nos documentos que eu tô juntando eu tenho o direito líquido e certo, por outro lado, se eu precisar de dilação probatória, ouvir testemunha, produzir uma prova pericial, o meu direito não é líquido e certo e aí eu não posso impetrar mandado de segurança, eu tenho que ir para o procedimento comum, ou uma declaratória ou uma ação anulatória.

Então é isso, essas são as informações mais importantes sobre o cabimento do mandado de segurança na advocacia tributária.