Ação Anulatória de Débito Fiscal

E aí pessoal, tudo certo? Hoje nós vamos tratar de uma das peças mais importantes para a advocacia em direito tributário que é a Ação Anulatória.

1. AÇÃO ANULATÓRIA

A primeira questão importante acerca da ação anulatória é o nome. É possível denominar essa ação como ação anulatória de débito fiscal, que é o nome mais comum que se usa na advocacia, mas também é possível falar em ação anulatória do lançamento fiscal ou até do auto de infração fiscal, por quê? Débito fiscal, lançamento fiscal e auto de infração se equivalem. Interessante que a ação anulatória, como o próprio nome sugere, serve para promover judicialmente a extinção de um ato administrativo defeituoso. Puxa aí a sua bagagem de direito administrativo, “Mazza, eu não tenho bagagem nenhuma”, tem sim, você deve lembrar que um ato administrativo pode ser extinto basicamente de duas formas: ou por revogação ou por anulação. A anulação, por sua vez, pode ser promovida administrativamente ou na via judicial, a ação anulatória faz isso, ela ataca um ato administrativo praticado pelo fisco, lançamento ou auto de infração, por causa de uma ilegalidade dentro desse ato administrativo, por isso que nós chamamos de ação anulatória. Um outro detalhe importante a respeito da ação anulatória é que nós podemos questionar duas coisas distintas nessa ação.

Em primeiro lugar, é possível questionar um vício formal do procedimento do lançamento. Por exemplo, um caso muito frequente, quando o lançamento é realizado por meio da lavratura de um auto de infração mas não se indica o nome do devedor, isso é um vício formal que gera nulidade do documento de cobrança, porém, interessante que você saiba a respeito disso daí, é possível também entrar com ação anulatória para discutir o mérito do lançamento, quando o fisco nos exige um tributo sem que tenha ocorrido o fato gerador, por exemplo: o fisco lança o ISS (Imposto Sobre Serviço) a respeito de uma operação que é de locação e já existe entendimento pacificado na jurisprudência de que locação não é serviço para fins de ISS. Se o fisco cobra ISS a respeito de uma atividade de locação o que nós vamos atacar na ação anulatória não é necessariamente a forma do lançamento, mas o seu conteúdo.

• DISPOSITIVO LEGAL DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

A propositura de uma ação anulatória de débito fiscal está expressamente prevista na lei de execuções fiscais. O artigo 38 da lei 6.830/80 afirma que, o ato de cobrança do tributo, que é especificamente o lançamento, pode ser atacado por meio de uma ação anulatória desde que haja um depósito prévio. Pois é, essa exigência de depósito prévio prevista no artigo 38 da lei de execuções fiscais, foi declarada inconstitucional pelos nossos tribunais superiores, razão pela qual a gente tem que ignorar esse trecho. É possível atacar judicialmente o ato de cobrança, entrar com uma ação anulatória, mas jamais a propositura da ação anulatória fica condicionada a um depósito prévio. Bom, pra entender bem a ação anulatória nós temos que reconhecer o momento exato de cabimento dessa ação. Lembra, a definição de hipóteses de cabimento das principais ações de defesa do contribuinte na prática da advocacia tributária, a divisão das situações de cabimento, pressupõe dois eventos muito marcantes no devido processo legal para cobrança de tributos. Em primeiro lugar o lançamento e em segundo lugar a execução fiscal. Por que que esses são os dois acontecimentos fundamentais? Porque antes do lançamento a ação que cabe é a ação declaratória, depois do lançamento cabe ação anulatória, iniciada a execução fiscal cabem os embargos, portanto, esses dois acontecimentos funcionam como divisores de águas, declaratória antes do lançamento, depois do lançamento anulatória, e se já começou a execução embargos à execução.

Perceba, portanto, que o cabimento da ação anulatória está vinculado a um momento específico do devido processo legal para a cobrança de tributos. Você deve se lembrar que a cobrança de tributos no Brasil tem que observar um procedimento, um rito previsto na lei de execuções fiscais e no CTN. Em primeiro lugar, a Constituição define a competência para criar tributo, dando essa competência para uma ou mais entidades federativas, depois a entidade competente aprova por lei ordinária a criação do tributo e aí nasce o tributo pela chamada hipótese de incidência, depois alguém realiza conduta descrita na hipótese de incidência e nós chamamos isso de fato gerador. Por exemplo, a hipótese de incidência do IPVA é ser proprietário de veículo automotivo terrestre, essa é a hipótese de incidência, a descrição normativa da conduta. Quando alguém no dia 31 de dezembro é proprietário de um veículo automotivo terrestre, essa pessoa realizou um fato gerador. Então, definição constitucional da competência, hipótese de incidência e fato gerador. Aconteceu um fato gerador o que vai ocorrer é nascer a obrigação tributária, uma relação jurídica que conecta o devedor ao fisco.

Nasceu obrigação tributária o fisco tem que realizar o lançamento, um ato administrativo que dá valor exato à dívida, com o lançamento válido surge o direito de cobrar que nós chamamos de crédito tributário, aí o fisco notifica o contribuinte para pagar e se o contribuinte não paga o fisco vai inscrever em dívida ativa o débito, expedir uma certidão da dívida ativa, protestar a certidão da dívida ativa e entrar com execução fiscal. Portanto, essas são as dez etapas do devido processo legal para cobrança de tributos no Brasil. Constituição define a competência, hipótese de incidência, fato gerador, obrigação tributária, lançamento, crédito tributário, inscrição na dívida ativa, CDA, protesto da CDA e propositura da execução fiscal. Note portanto, que o cabimento da ação anulatória se encaixa logo após a ocorrência do lançamento porque a ação anulatória, como eu já comentei, tem o objetivo de desconstituir o ato de lançamento, ou por um vício formal ou por uma questão de mérito de conteúdo do lançamento quando não aconteceu o fato gerador.

É por isso que o cabimento da ação anulatória tá entre o lançamento do tributo e o início da execução fiscal, antes do lançamento não cabe anulatória porque não tem ato administrativo para eu anular, cabe declaratória antes do lançamento e começada a execução fiscal eu não vou entrar com anulatória porque tem um meio específico de defesa que são os embargos.

Importante que você saiba o seguinte que poucas pessoas sabem. Nada impede que uma ação anulatória seja proposta com a execução fiscal em andamento. Claro, ação anulatória não é o meio apropriado de se defender na execução fiscal, mas ela é cabível desde que dentro do prazo de 5 anos da realização do lançamento, mas qual que é o problema de atacar a execução fiscal por anulatória em vez de entrar com embargos à execução? É porque os embargos, uma vez recebidos do juiz, desde que preenchidos os requisitos legais e o juiz deferindo o pedido, os embargos tem o poder de suspender a execução fiscal de modo que todos os atos de constrição do patrimônio do devedor, a execução fiscal é muito agressiva quanto ao patrimônio do executado, do devedor, todos esses atos ficam paralisados e o patrimônio do contribuinte se preserva pelo menos até o julgamento dos embargos. Os embargos tem esse poder de suspender a execução fiscal, a anulatória não. A ação anulatória não é capaz de promover a suspensão da execução fiscal, por isso que ela não é o melhor meio de defesa na execução, se não tiver jeito, se o cliente não tiver patrimônio para garantir juízo e não couber a exceção de pré-executividade, eu posso entrar com uma anulatória mas o problema é que a anulatória não vai segurar a tramitação da execução fiscal, ela não tem efeito suspensivo.

• SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL

Uma dica muito interessante para prática da advocacia, existe um jeito de eu conseguir propor uma ação anulatória que suspenda a execução fiscal, esse jeito é realizando um depósito. Então, as vezes,  o cliente nos procura com uma execução fiscal já iniciada, os embargos estão fora do prazo, o cliente já perdeu o prazo para os embargos, ele não nos procurou a tempo, não cabe exceção de pré-executividade porque a exceção pressupõe questões que podem ser reconhecidas de ofício e que não demandam dilação probatória, então para o nosso cliente não ficar indefeso a gente pode entrar com ação anulatória desde que dentro do prazo de 5 anos, mas essa ação anulatória não vai suspender a execução, por isso que a gente tem que dizer para o cliente: “olha, nós vamos realizar um depósito no valor integral da exigência e uma vez feito o depósito na inicial da anulatória, esse depósito do montante integral, e esse depósito tem o poder de suspender a exigibilidade do crédito e paralisar automaticamente a execução”. Então, propor uma ação anulatória com efetivação de um deposito do montante integral é uma solução técnica muito interessante para defender o contribuinte na execução se não der mais para embargar ou opor exceção de pré-executividade.

Por isso não se confunda num ponto muito importante. Quando nós entramos com uma ação anulatória sem realizar o depósito prévio, o fisco não está impedido de entrar com execução e isso é ruim para o nosso cliente porque a simples propositura da ação anulatória não tem essa força de impedir propositura da execução fiscal, por isso que o caminho mais apropriado é realizar um depósito junto com a propositura da ação anulatória. Existe um outro caminho que eu gosto de sugerir para os clientes e fica como uma dica para você, que é pedir a tutela antecipada na ação anulatória. Se o juiz defere a tutela antecipada, tutela antecipada tem o poder de suspender a exigibilidade do crédito, então o problema é que muitas vezes o juiz não concede a tutela antecipada porque ele quer que a gente deposite, ele não reconhece o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada , “fumus boni iuris”, “periculum in mora” ou se você preferir, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável, o juiz não reconhece esses requisitos e nega a tutela antecipada e aí a gente entra com essa anulatória mas ela não tem o poder de impedir a propositura da execução fiscal.

Por isso que eu dou uma dica que vai salvar vidas na prática da advocacia tributária, quando você precisar entrar com uma ação anulatória com o efeito específico de impedir a propositura da execução fiscal ou até suspender a execução fiscal, peça tutela antecipada e subsidiariamente autorização para depósito no mesmo pedido. Por que a gente faz isso? Porque a gente pede tutela antecipada, se o juiz deferir, a gente conseguiu de graça a suspensão da exigibilidade, a tutela antecipada não traz ônus para o nosso cliente, mas no mesmo pedido a gente diz assim, “caso vossa excelência não entenda cabível a concessão da tutela antecipada, solicita-se a autorização para a realização do depósito cujo efeito será suspender a exigibilidade, etc., etc.”. Porque como a gente faz esse pedido subsidiário de tutela antecipada e depois o depósito, a exigibilidade vai ser suspensa de qualquer jeito, ou se o juiz conceder a tutela antecipada ou se ele negar pela efetivação do depósito. Esse é um jeito que a gente usa muito na prática para que a ação anulatória, em qualquer circunstância, tenha o poder de suspender a exigibilidade e o poder de impedir a propositura da execução ou o seguimento da execução fiscal.

• VIA ADMINISTRATIVA E VIA JUDICIAL (VANTAGENS E DESVANTAGENS)

Outra dica muito interessante para quem quer advogar em direito tributário, é saber o seguinte: quando o cliente nos procura com a lavratura de um auto de infração e diz assim “ olha, doutor(a), eu sou dono de um estabelecimento comercial, baixou lá a fiscalização de ICMS, eles constataram na auditoria das contas da contabilidade, dos livros fiscais que eu não teria feito o pagamento do ICMS e lavraram esse auto de infração de um valor enorme”. Quando o cliente chega no nosso escritório e a situação processual dele é essa, já houve o lançamento, já foi notificado ou já houve a lavratura do auto de infração, nós temos dois caminhos, ou a gente entra direto com ação anulatória no judiciário ou a gente tenta antes uma impugnação na via administrativa. Muitos escritórios nem levam em consideração a possibilidade de impugnação administrativa, ou porque não dominam bem o processo administrativo fiscal ou porque acham que não tem chance nenhuma já que no processo administrativo fiscal o próprio fisco que é interessado no pagamento do tributo, o próprio fisco que é credor desse tributo vai ser juiz do processo, portanto não é um juiz imparcial e isso cria um preconceito contra o processo administrativo fiscal.

O que eu te digo é que é uma grande bobagem, porque estatisticamente as impugnações administrativas são mais acatadas do que rejeitadas, há um índice muito interessante divulgado pelo CARF (Conselho administrativo de Recursos Fiscais) que é a segunda instância do fisco federal, o CARF divulgou um dado recentemente de que cerca de 55% das impugnações são julgadas procedentes, ou seja, a gente tem mais chance de conseguir na via administrativa uma vitória do que sair derrotado na via administrativa. Portanto, você tem que ficar com muita clareza na sua cabeça a respeito das vantagens e desvantagens de se usar uma anulatória, vantagens e desvantagens de se entrar com uma impugnação. Se eu pudesse eu sempre te obrigaria a tentar primeiro uma solução na via administrativa, a tentar primeiro uma impugnação que é um recurso administrativo para o próprio fisco antes de entrar com ação anulatória.

E eu te digo isso por várias razoes, primeiro porque a gente tem mais chance de conseguir, estatisticamente, deferimento na impugnação do que perder essa impugnação, os casos que foram submetidos ao CARF, a segunda instância do fisco, em 55% das vezes a impugnação foi deferida então a gente tem mais chance de conseguir, e também porque o processo administrativo tem muitas vantagens sobre a via judicial, lembre que o processo administrativo é uma forma de desafogar o judiciário, é um jeito de tentar chegar numa solução antes de bater na porta do judiciário com essa morosidade toda que a gente conhece do poder judiciário no Brasil. E eu até digo mais, o processo administrativo, quando proposto pelo contribuinte, quando a gente entra com uma impugnação, com um recurso administrativo, ele tem muitas vantagens sobre a via judicial, o processo administrativo é gratuito, então eu não tenho que fazer pagamento de um valor prévio para a propositura desse processo administrativo, eu não tenho que realizar depósito nenhum, não há condenação de sucumbência numa hipótese de derrota, então a primeira vantagem do processo administrativo, a primeira vantagem na impugnação administrativa sobre ação anulatória é a gratuidade.

Segunda vantagem, a impugnação administrativa dispensa defesa técnica, ou seja, o cliente não precisa de um advogado enquanto que para entrar com ação anulatória é obrigatória a presença de um advogado, claro que para nós advogados essa segunda vantagem não é muito boa porque o cliente não precisa de nós, mas se o cliente for se aventurar sozinho na vida administrativa a chance dele conseguir com sucesso uma decisão favorável do fisco é muito mais baixa do que quando acompanhado por um advogado. Terceira vantagem de uma impugnação administrativa sobre a ação anulatória, a legislação brasileira determina que o processo administrativo terá no máximo três instâncias, as vezes em âmbito estadual e municipal nem chega a três, as vezes são duas instâncias só, mas isso é bom porque é uma quantidade menor de autoridades julgadoras do que no poder judiciário. No poder judiciário, com frequência, existem quatro instâncias, uma decisão de 1º grau, aí sobre para o tribunal de justiça ou para o TRF segunda instância, aí para o STJ e com frequência chega no STF também, processo administrativo não, tá limitando a três instâncias.

Outra vantagem da impugnação administrativa sobre a ação anulatória é que uma impugnação administrativa é julgada mais rápida do que uma ação anulatória. Claro que isso varia muito de uma unidade federativa para outra mas tranquilamente eu digo para você que uma impugnação administrativa, mesmo que chegue na terceira instância do fisco, é decidida em menos da metade do tempo do que uma ação anulatória, então uma quarta vantagem da impugnação administrativa é uma celeridade na decisão. Quinta vantagem na impugnação administrativa sobre  a ação anulatória, normalmente o fisco tem três instâncias de julgamento das decisões administrativas, se em qualquer uma dessas três instâncias a gente for declarado vencedor da impugnação, essa decisão transita em julgado para o fisco, o que quer dizer que o fisco se der ganho de causa na impugnação administrativa ao contribuinte, o fisco não pode ir para o judiciário, há uma extinção do crédito tributário por uma decisão administrativa irreformável. Interessante, uma quinta vantagem da impugnação administrativa sobre a ação anulatória é que se o fisco for derrotado na impugnação administrativa, ele fisco, não pode ir para o judiciário, mas se nós advogados dos contribuintes formos derrotados na via administrativa, a gente pode ir para o judiciário. Então uma decisão administrativa favorável ao contribuinte transita em julgada para o fisco e se for desfavorável ao contribuinte não transita em julgado, ele sempre vai poder entrar com a ação anulatória.

Uma dúvida que as pessoas sempre tem é a seguinte: “tudo bem Mazza, você me convenceu por todas essas vantagens de uma impugnação administrativa sobre uma ação anulatória, você me convenceu a primeiro tentar uma solução na via administrativa, mas e com isso eu perder o prazo da anulatória? Se o fisco demorar para decidir nas três instâncias, eu for derrotado as três instâncias e essa demora fez com que o prazo de 5 anos para propositura da ação anulatória tenha escoado sem que a ação seja proposta?” pois é, esse fenômeno não acontece, porque enquanto estiver pendente uma decisão uma decisão na via administrativa, a exigibilidade do crédito está suspensa, estando suspensa a exigibilidade do crédito não corre o prazo prescricional para propositura da ação anulatória. Então não se preocupe, não existe o risco de perder o prazo prescricional para entrar com anulatória porque antes a gente tentou uma solução administrativa. Há uma sexta vantagem interessante sobre a impugnação administrativa em relação as ações judiciais é que quando eu entro com um recurso administrativo e o meu pedido é, por exemplo, de restituição de valores, a minha pretensão é de repetição de indébito, eu quero receber de volta o que foi pago a mais ou indevidamente, não existe precatório, legal isso né? Se eu entrar com ação judicial para restituição de um valor pago indevidamente, mesmo que eu ganhe essa ação judicial, eu vou para final da fila dos precatórios e aí é aquela desgraça que a gente conhece, você entra na fila dos precatórios, é muito frequente passarem dez, quinze, vinte anos e não chegar a vez de levantar o valor.

Na via administrativa não existe precatório, portanto se eu ganhar um pedido administrativo de repetição de indébito, de devolução de valores, o fisco irá me pagar esse valor e devolver esse valor ou no próprio exercício ou no mais tardar no exercício seguinte e nem se compara com os dez, quinze, vinte anos de espera para o levantamento de um precatório.

“Ô Mazza, mas não é possível que só existam vantagens do uso da impugnação administrativa sobre a ação anulatória, não existe nada que favoreça a propositura da ação anulatória em vez de recorrer administrativamente?”

Sim, a propositura de ação anulatória tem algumas vantagens sobre a impugnação administrativa, razão pela qual, quando a gente está advogando, a gente tem que avaliar com muito cuidado qual é a melhor alternativa. Uma desvantagem que a impugnação administrativa tem é que ela vai ser julgada por um juiz que é parcial, quem decide a impugnação administrativa é alguém da estrutura do fisco, ou seja, alguém que faz parte da estrutura do credor do tributo. Então, o juiz é parte interessada na obrigação tributária, essa é uma desvantagem obvia porque quando a gente entra com a impgunacao administrativa não há uma imparcialidade no julgamento, já no poder judiciário o juiz tende a ser imparcial. Uma outra desvantagem que eu visualizo no uso da impugnação administrativa e que, portanto, favoreceria a propositura de uma ação anulatória direto no judiciário. É que isso é muito curioso, não existe em processo administrativo aquela vedação da “reformatio in pejus”, o que quer dizer o seguinte: sempre num processo administrativo a decisão do recurso pode agravar a situação do recorrido. Isso é uma desvantagem porque em processos judiciais, vigora como regra para maioria absoluta dos casos, a impossibilidade da decisão do recurso agravar a condição do recorrente, isso em processo administrativo não existe. Então as vezes a gente entra com um recurso administrativo numa segunda, numa terceira instância da administração pública e a decisão do recurso na segunda ou terceira instância torna a situação do contribuinte pior do que estava antes, isso é um fenômeno que pode acontecer no processo administrativo mas no processo judicial não.

Outra coisa interessante de se saber é que o fisco também pode entrar com ação anulatória. “Ô Mazza, mas como assim, o fisco vai entrar com ação anulatória contra o contribuinte?” Não, não. É que acontece o seguinte, as pessoas não sabem ou elas se confundem quanto a isso, mas as entidades federativas, entre elas, também devem tributos umas as outras. “Ô Mazza, mas a União, estados, Distrito Federal e municípios, não tem imunidade tributária?” Então, existe a imunidade de entidades federativas quanto a impostos. O artigo 150, inciso VI, letra “a” da Constituição diz que a União, estados, Distrito Federal e municípios não pagarão impostos uns aos outros, mas imposto não é o único tipo de tributo, pelo contrário, nós temos 5 espécies tributarias no Brasil, os impostos são só a primeira. E isso leva a conclusão que uma entidade federativa tem que pagar taxa, tem que pagar contribuição de melhoria, empréstimo compulsório, contribuição especial, então existe esse fenômeno de uma ação judicial do fisco contra outro fisco, desde que sejam entidades federativas diferentes.

Portanto, pode acontecer na prática de uma entidade federativa pedir a anulação de um lançamento de outra entidade, então por exemplo, a União entra na justiça para anular uma cobrança de tributo pelo município ou uma situação inversa, isso pode acontecer. Mas é interessante lembrar que quando o próprio fisco entra com uma ação anulatória ou as vezes até quando o fisco embarga à execução fiscal numa execução proposta por outra entidade federativa, não há nenhuma necessidade de realizar um depósito ou garantir o juízo, isso é um dos privilégios da fazenda pública, quando ela entra com anulatória ou embarga a execução, a dispensa de depósito ou garantia do juízo e isso é muito curioso porque o juiz tem a obrigação nos embargos opostos pela fazenda de suspender a execução fiscal até o julgamento dos embargos.

• PRAZO DA AÇÃO ANULATÓRIA

Outra coisa interessante, qual é o prazo para se entrar com uma ação anulatória? Quando o cliente nos procura no escritório e ele tem lá um lançamento ou um auto de infração que prevê o dever de pagar um tributo específico e a gente tem que atacar esse lançamento, esse auto de infração, um dos caminhos, se a gente não quiser ou já tiver sido derrotado na via administrativa é por ação anulatória mas ação anulatória tem prazo. O prazo é de 5 anos. E não é atoa que esse prazo é de cinco anos. Primeiro porque o prazo de 5 anos é a regra geral no direito administrativo e no direito tributário, sempre que a gente não souber o prazo em administrativo e tributário pode pesquisar que o prazo vai ser de 5 anos. Para propor uma ação anulatória o prazo é de 5 anos também, e se você puxar aí pela sua bagagem de direito administrativo talvez você lembre que o prazo para anular ato administrativo defeituoso é de 5 anos, então não é uma coincidência a ação anulatória estar sujeita ao prazo prescricional de 5 anos porque exatamente o prazo de 5 anos que nós temos para anulação de atos administrativos ilegais e o lançamento e o auto de infração são atos administrativos, que se tiverem algum vício, eu posso pleitear a anulação.

Cuidado com outro detalhe. Quanto ao prazo para propositura da ação anulatória, ele é de 5 anos com uma exceção, o artigo 169 do CTN diz que prescreve em 2 anos, e aí não são 5, apenas 2, prescreve em 2 anos a possibilidade de ação anulatória contra a decisão administrativa que denegou um pedido de restituição. Então suponha que o contribuinte tenha pago um valor indevidamente ou a maior e em vez de entrar com ação de repetição de indébito ele pede administrativamente o reconhecimento desse pagamento a maior e a devolução do valor, mas o fisco, nas instâncias do processo administrativo, ele nega esse pedido administrativo de restituição contra essa decisão irreformável da via administrativa negando o direito de restituição, cabe ação anulatória na justiça, mas ai o prazo cai de 5 para 2 anos por força de regra expressa do artigo 169 do CTN.

• MANDADO DE SEGURANÇA

Outro detalhe interessante sobre a propositura da ação anulatória na defesa do nosso cliente na prática da advocacia tributária é que quando eu quero atacar um lançamento ou auto de infração, a minha solução na via judicial não é apenas a ação anulatória, eu posso ter uma outra opção que é o mandado de segurança, só que a propositura do mandado de segurança, a impetração do MS contra lançamento ou contra o auto de infração tem algumas restrições importantes. Primeiro, uma restrição de prazo, você sabe que o mandado de segurança repressivo tá sujeito ao prazo decadencial de 120 dias, então para eu usar o mandado de segurança como uma alternativa tem que tá dentro desse prazo, passou o prazo de 120 dias não cabe mais MS e aí a ação anulatória será a única medida judicial cabível. Uma outra restrição importante no uso do mandado de segurança contra lançamento ou auto de infração é a questão da dilação probatória. Como você sabe, mandado de segurança só admite prova documental, portanto, se eu precisar atacar o lançamento ou auto de infração, ouvindo testemunhas, produzindo laudo pericial ou qualquer outro meio de prova que não seja documental eu não posso usar o mandado de segurança, razão pela qual, se eu precisar produzir provas que não seja documentais, o único meio judicial vai ser a propositura da ação anulatória.

Se bem que uma coisa que poucas pessoas percebem antes de entrar efetivamente na prática da advocacia tributaria é que essa restrição, a integração do mandado de segurança porque o MS só admite prova documental, é uma restrição que não prática raramente aparece, já que a maioria absoluta das discussões judiciais a respeito de cobrança de tributo, a maioria absoluta dessas discussões envolve questões de direito, se aconteceu fato gerador ou não, se é devido aquele tributo ou não, questões de direito não demandam prova, a gente tem que fazer prova de questões de fato, por isso que quase sempre essa restrição ao uso do mandado de segurança por ele só admitir prova documental acaba perdendo o sentido, e aí dá pra impetrar mandado de segurança quase sempre contra o lançamento, a lavratura do auto de infração.

• PARTES E PROCEDIMENTOS DA AÇÃO ANULATÓRIA

Bom, propondo uma ação anulatória para defesa do nosso cliente, contra o lançamento ou a lavratura do auto de infração, quem são as partes dessa ação anulatória? Tudo bem, autor da ação anulatória é o nosso cliente, sujeito passivo da obrigação tributária, o devedor contra o qual foi efetuado o lançamento ou lavrado o auto de infração, seja o nosso cliente uma pessoa física ou uma pessoa jurídica e será réu da ação anulatória o município, o estado, o Distrito Federal ou a União, dependendo de qual é dessas entidades federativas a competência do tributo. Então se eu quiser anular um lançamento de ISS, como o ISS é um imposto municipal, eu vou propor a ação contra o município. Se eu entrar com uma ação anulatória contra um auto de infração cujo o objeto é um pagamento de ICMS como o ICMS é estadual, a outra parte, o réu será o estado. Já se o auto de infração ou lançamento tiverem por objeto um tributo federal eu vou entrar contra a União. Então é muito fácil identificar as partes de uma ação anulatória, o contribuinte, sujeito passivo, é autor e a entidade federativa competente para aquele tributo vai figurar como ré. O endereçamento de uma ação anulatória também é muito simples, o endereçamento irá depender de qual é o tributo que tá sendo discutido. Se o tributo que tá sendo discutido, se o tributo que é objeto do lançamento do auto de infração for um tributo federal, o endereçamento vai para a justiça federal, então eu vou endereçar lá para o excelentíssimo senhor doutor juiz federal da vara cível, normalmente é uma vara cível, da sessão judiciária do estado X. Tributo federal  ação anulatória na justiça federal.

Agora, se o tributo que é objeto do auto de infração ou do lançamento não for federal, for um tributo estadual como IPVA, ou municipal como IPTU, aí a ação anulatória é na justiça comum, podendo ser uma vara da fazenda pública ou uma vara cível se na comarca onde tem domicílio nosso cliente não tiver uma vara da fazenda pública. Normalmente, vara da fazenda pública existe nas capitais, é relativamente raro você encontrar uma vara da fazenda pública fora de grandes cidades. Então, se houver vara da fazenda pública e a cobrança for estadual, distrital ou municipal, eu mando para o juiz da vara da fazenda pública, se não houver vara especializada da fazenda pública vai para uma vara cível mesmo. Mas o importante é guardar, se o tributo não é federal o endereçamento é para a justiça comum da nossa anulatória.

E por fim, como é a estrutura formal de uma inicial de ação anulatória? Bom, a inicial de uma ação anulatória é uma petição muito comum, é muito parecida com as demais petições iniciais, a gente vai endereçar para o juiz federal ou para o juiz de direito, dependendo se no primeiro caso o tributo for federal ou no segundo caso não for federal, a gente tem que fazer a qualificação completa das partes e isso o novo CPC exige a qualificação completa do autor, o nosso cliente e a qualificação completa do fisco, réu, é importante que no parágrafo de preâmbulo na qualificação a gente já peça tutela antecipada, ou melhor, a gente indique que há pedido de tutela antecipada, a gente só vai pedir na parte final da peça, mas é importante que isso conste no preâmbulo da peça. E eu dei uma dica também, para garantir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na anulatória, quando você tiver fazendo o preâmbulo, não esqueça de dizer que há um pedido de tutela antecipada e subsidiariamente a realização do depósito, porque se o juiz denegar a tutela antecipada ele autoriza o depósito e aí a gente suspende a exigibilidade de qualquer jeito impedindo que o fisco entre com a execução fiscal até que se decida definitivamente ação anulatória.

Depois do parágrafo de preâmbulo, a inicial da ação anulatória tem a narrativa dos fatos como qualquer petição inicial, eu sempre sugiro que após a narrativa dos fatos a gente crie tópicos específicos falando do cabimento, por que que cabe ação anulatória, porque eu quero atacar o lançamento ou auto de infração e um outro tópico especifico falando da tempestividade, lembre que ação anulatória tem prazo de 5 anos para ser proposta e o fundamento desse prazo de 5 anos é o artigo 1º do decreto 20.910/32, é o artigo 1º do decreto 20.910/32 que diz que as ações contra a fazenda pública prescrevem em 5 anos. Então é legal você abrir um tópico na sua peça para mostrar que a anulatória tá dentro desse prazo de 5 anos. Depois do parágrafo, qualificação, dos fatos, da justificativa de cabimento e da prova de que a ação está dentro do prazo, há o item do direito na ação anulatória, lembra que o item do direito na ação anulatória pode abordar basicamente duas questões diferentes: uma questão formal por uma irregularidade procedimental no lançamento do auto de infração ou então uma questão de mérito, quando não há nenhum problema formal no lançamento ou no auto de infração mas aquele tributo não é devido, que por exemplo não aconteceu o fato gerador. Então o item do direito numa ação anulatória pode discutir vícios formais do lançamento e do auto de infração ou questões de mérito envolvendo caráter indevido do tributo que se exige.

Por fim, uma petição inicial de ação anulatória vai se encerrar com um penúltimo tópico sobre o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, então ali eu tenho que mostrar direitinho que os dois requisitos básicos, “fumus boni iuris” e periculum in mora”, ou se você preferir, fundado receio de dano irreparável e verossimilhança da alegação, há uma fungibilidade entre esses requisitos, eu preciso mostrar antes de fazer os pedidos que os requisitos da tutela antecipada estão presentes no caso concreto. E finalmente, a inicial da ação anulatória termina com a formulação dos pedidos. É sempre legal começar os pedidos da anulatória requerendo especificamente a concessão da tutela antecipada e em caráter subsidiário, se o juiz indeferir a tutela antecipada, a realização do depósito para a realização da exigibilidade do crédito.

Segundo pedido na ação anulatória é que seja confirmada a tutela antecipada para julgamento procedente do pedido e anulação do lançamento ou do auto de infração. E aí os pedidos da anulatória terminam com citação da fazenda pública, citação do fisco réu, depois ainda eu tenho que pedir que haja a condenação ao pagamento de custas e honorários e o deferimento da juntada de documentos. Lembre ainda que como a ação anulatória tramita pelo procedimento comum a gente tem que protestar pela produção de provas se a questão discutida for uma questão de fato, porque não há prova a ser produzida quanto a questão de direito, mas se for uma questão fática a gente tem que protestar pela produção de provas e sempre atribuindo um valor à causa, o valor à causa na hipótese de anulatória será o valor exigido no lançamento ou no auto de infração.

Então é isso, esses são os detalhes e as estratégias mais importantes. Teria muitas outras coisas importantes para falar, mas esses são os pontos mais importantes para você entender o cabimento da ação anulatória e as vantagens de sua propositura.

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