E aí pessoal, beleza? Hoje eu vou abordar uma das ações mais importantes para a prática da advocacia em direito tributário que é a famosa Ação Declaratória.
- A VIA ADMINSITRATIVA E A VIA JUDICIAL
Eu tenho te dito que sempre que nós nos depararmos com uma exigência do fisco e a gente precisar defender o cliente contra essa exigência existem basicamente dois caminhos que podem ser adotados: a via administrativa e a solução judicial. A via administrativa é a possibilidade que sempre nós temos à disposição de questionar qualquer exigência da administração pública perante os superiores hierárquicos de quem tomou essa decisão. No processo administrativo tributário isso se dá em três instâncias, por exemplo, suponha que nosso cliente seja surpreendido pela lavratura de um auto de infração de qualquer tributo federal, chegando com esse auto de infração do nosso escritório a gente pode tanto entrar na justiça com uma ação anulatória quanto apresentar uma impugnação administrativa que é um questionamento perante a própria receita federal e os seus órgãos de julgamento para tentar cancelar essa exigência. Interessante lembrar que essa opção do processo administrativo é apenas uma faculdade, ninguém é obrigado no Brasil a tentar a via administrativa, nós podemos escolher livremente ou entramos com uma impugnação administrativa ou então nós vamos direto para o poder judiciário, é uma questão de estratégia da advocacia.
Falando um pouquinho sobre o processo administrativo fiscal em âmbito federal. O processo administrativo em matéria tributária pode começar basicamente de duas formas: ou o fisco de ofício inicia esse processo como acontece por exemplo na hipótese da fiscalização descobrir que há um problema de falta de pagamento de tributo, o fiscal vai lá lavra um auto de infração, notifica o contribuinte e aí o processo é instaurado de ofício pelo poder público. Ou então nós, defendendo o contribuinte, podemos provocar o processo administrativo mediante apresentação de uma impugnação, então o processo administrativo fiscal pode acontecer de ofício ou ser iniciado por provocação do contribuinte. Em âmbito federal o processo administrativo fiscal é regulado por um decreto dos anos 60 que é o decreto 70.236/1969. Esse decreto disciplina passo a passo desse processo administrativo fiscal em âmbito federal. Tome um pouco de cuidado porque se o tributo for estadual, distrital ou municipal a gente não entra com um procedimento fiscal perante a receita federal, então esse decreto não se aplica.
Cada entidade federativa é obrigada a ter uma lei própria disciplinando as três instâncias do processo administrativo fiscal. Se você precisar advogar em um estado ou município que, por qualquer razão, não tenha uma legislação, uma normatização para processo administrativo fiscal, mesmo assim esse caminho é um caminho que pode ser adotado, nada impede que com fundamento direto na Constituição, com base no artigo 5º incisos LIV e LV a gente apresente uma impugnação no exercício do nosso direito de devido processo legal, contraditório e ampla defesa, aí eu apresento essa impugnação e a autoridade fiscal, por menor que seja o lugar, nem que seja o secretário de finanças, mas a autoridade local será obrigada a dar andamento no processo administrativo fiscal e aí é muito comum essa autoridade usar como analogia a normatização federal porque algum procedimento tem que ser adotado. Se a autoridade fiscal, em âmbito estadual ou municipal se recusar a receber a impugnação administrativa nós podemos judicialmente impetrar o mandado de segurança e forçar a autoridade a examinar e dar andamento a nossa impugnação.
O interessante é que muitos advogados não usam o processo administrativo, costumam ir direto para o poder judiciário. Mas o processo administrativo em direito tributário tem muitas vantagens sobre o processo judicial. Primeiro que o processo administrativo é 100% gratuito, segundo que dispensa defesa técnica, não precisa de advogado, para nós advogados isso não é uma coisa muito boa, mas para o sujeito passivo, para o contribuinte, isso pode ser legal. Terceiro que no processo administrativo não existe o dever de pagar sucumbência para outra parte na hipótese de derrota. Em quarto lugar, no processo administrativo, nós não somos obrigados a pagar os chamados encargos da inscrição da dívida ativa, o que em processo judicial é necessário realizar o pagamento. Quinta vantagem, processo administrativo tem no máximo três instâncias, então não tem esse negócio do poder judiciário de entrar com uma ação em primeiro grau, depois ir para o TRF ou TJ, STJ, STF, instâncias sem fim, processo administrativo fiscal não, existem no máximo três instâncias. No âmbito federal a primeira instância é a delegacia da receita federal de julgamento, é perante essa delegacia que a gente apresenta, em âmbito federal, uma impugnação contra qualquer exigência da União. Se nós formos derrotados nessa impugnação administrativa a gente pode entrar com recurso perante o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) que é lá em Brasília, é um tribunal administrativo de composição paritária que pode revisar decisões da delegacia de receita federal da receita federal de julgamento, e ainda existe um recurso especial que é apresentado junto ao Ministério da Fazenda e que pode funcionar como uma terceira instância, mas jamais uma quarta instância é admitida em processo administrativo fiscal.
Uma outra vantagem muito visível de em vez da gente ir para o judiciário a gente tentar primeiro reverter a exigência do fisco na via administrativa é que não existe precatório. Na via administrativa se o poder público for “condenado” a restituir, por exemplo, o valor que nós pagamos a mais isso não gera um precatório, o pagamento poderá ser feito no próprio exercício ou mais tardar no exercício seguinte, então não tem aquela fila abominável de dez, vinte, trinta anos que a via judicial tem quando nós conseguimos uma condenação a pagamento contra a Fazenda Pública. E uma outra vantagem que também existe no processo administrativo sobre o processo judicial é que nessas três instâncias no processo administrativo, se o contribuinte conseguir em apenas uma delas ganho de causa, essa decisão transita em julgado, ela se torna imutável para o fisco e não há como o poder público exigir aquele valor novamente.
Então nós temos três instâncias no processo administrativo fiscal para conseguir uma vitória, em qualquer uma delas que a gente ganhar extingue o crédito tributário e a decisão administrativa se torna irreformável para o fisco. Mas importante, nós podemos ser derrotados nas três instâncias do fisco em âmbito federal, mesmo assim, se o contribuinte for derrotado nas três instâncias é possível recorrer ao judiciário. Portanto, processo administrativo fiscal, a decisão é irreformável, somente quando o favorável ao contribuinte, se nas três instâncias o contribuinte for derrotado ele ainda pode questionar judicialmente. Cuidado, porque essa possibilidade de escolha, segundo estratégias processuais, estratégias da advocacia, essa possibilidade de escolha entre o questionamento administrativo do tributo e o recurso à via judicial, essas opções são dadas ao contribuinte pra sua defesa, elas não admitem utilização simultânea, não há possibilidade de concomitância das instâncias, o que quer significar o seguinte: toda vez que o contribuinte entrar na justiça para questionar uma exigência isso implica em renúncia ou desistência da via administrativa a respeito do mesmo assunto.
Então, a jurisprudência do CARF e de outros tribunais administrativos do fisco é muito clara no sentido de que a mera propositura da ação judicial implica extinção por renúncia da via administrativa. E isso é curioso por quê? Se a ação judicial foi proposta antes da via administrativa ela é uma renúncia prévia, a impugnação administrativa, mas se a ação judicial foi proposta depois de iniciada a discussão na via administrativa isso não é uma renúncia, mas isso implica numa desistência automática do processo administrativo fiscal.
Bom, uma segunda possibilidade de questionar qualquer exigência do em defesa do contribuinte é ir direto para o judiciário. Nós temos a falsa sensação no Brasil de que é sempre melhor recorrer ao poder judiciário, mas isso não é verdade, inclusive porque existem estatísticas do CARF, que é a segunda instância de exigências tributárias federais, estatísticas do CARF mostram que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já decidiu 56% das causas em favor do contribuinte, então estatisticamente tem mais chance da gente ganhar na via administrativa do que perder. As pessoas tem a falsa impressão que é sempre melhor entrar com ação judicial quando a via administrativa é uma opção incrível em favor do nosso cliente.
Mas vamos supor que a gente não queira questionar na via administrativa uma exigência do fisco, “não Mazza, eu não vou entrar com impugnação administrativa, eu quero defender meu cliente direto no judiciário, impugnação administrativa não funciona porque quem decide é o próprio fisco, então o fisco tem interesse que a gente perca a impugnação administrativa, onde já se viu o credor do tributo ser a mesma pessoa jurídica que julga litígios administrativos? Mazza eu não quero ir para a via administrativa, eu conversei com meu cliente e nós vamos direto para a via judicial”. Ok, essa é uma opção válida, mas qual ação judicial a gente propõe para a defesa do contribuinte em matéria tributária? Pois é, a ação judicial cabível ela depende do momento em que o processo de cobrança do tributo se dá. Não sei se você lembra, mas o devido processo legal para cobrança de tributos passa pelos três poderes, o passo a passo para exigir tributos no Brasil começa no Poder Legislativo, depois ele vai para o Poder Executivo e termina no Poder Judiciário.
Tudo isso começa no poder legislativo porque é o legislador, que utilizando uma competência constitucional, cria um tributo definindo a chamada hipótese de incidência, depois disso o contribuinte realiza o fato gerador que é aquela conduta descrita na hipótese e isso dá nascimento à obrigação tributária, é um vínculo entre devedor e o fisco. Mas essa obrigação tributária não nasce exigível, é o único tipo de obrigação no direito brasileiro que quando surge ainda falta uma liquidez, falta definir o valor exato que o sujeito passivo deve, essa definição se dá pelo lançamento, um ato administrativo que só o fisco pode praticar. Então não se perca, hipótese de incidência definida em lei, o devido processo legal para a cobrança de tributos começa no legislativo, aí o contribuinte realiza o fato gerador, nasce a obrigação tributária, o fisco tem que lançar e aí com o lançamento surge a etapa administrativa da cobrança de tributos.
O contribuinte é notificado do lançamento do auto de infração e tem 30 dias para pagar o tributo, se ele pagar o tributo extingue o crédito administrativamente mesmo. Mas se ele não pagar o fisco continua com o processo administrativo de cobrança inscrevendo em dívida ativa o nome do contribuinte, dívida ativa é um rol de devedores, expedindo uma declaração de que inscreveu na dívida ativa chamada de certidão da dívida ativa, aí haverá o protesto dessa CDA em cartório, mais uma vez o cartório vai notificar o contribuinte dizendo: “olha, a CDA foi protestada contra você, se você não realizar o pagamento no prazo tal seu nome vai para o SPC, vai para o SERASA, vai para os serviços de proteção do crédito”…, então além, de todas as desvantagens de ter o nome inscrito em dívida ativa você vai ficar ainda impedido de fazer crediários como a gente diz na prática, porque a inscrição no SPC/SERASA produz esse efeito. E se com todas essas coisas o contribuinte ainda assim não pagar, o fisco pega a certidão da dívida ativa manda para o judiciário e automaticamente ao receber a certidão da dívida ativa o judiciário abre um processo que é a execução fiscal. Note como o devido processo legal para a cobrança de tributos no Brasil passa pelos três poderes, nasce no legislativo que define a hipótese de incidência, depois vai para o executivo que realiza o lançamento, notifica o contribuinte, inscreve em dívida ativa, expede a CDA e termina no judiciário quando a CDA é enviada ao juiz para que o juiz automaticamente comece a fase jurisdicional que é a chamada execução fiscal.
- MEDIDAS JUDICIAS EM DEFESA DO CONTRIBUINTE
Muito bem, a escolha da ação judicial apropriada para a defesa do nosso cliente, contribuinte, depende do momento em que a exigência está no devido processo legal para a cobrança de tributos. Existem duas etapas do devido processo legal para a cobrança de tributos que são divisores de águas para a definição do cabimento da medida judicial apropriada: o lançamento e a propositura da execução fiscal. Então imagine que o devido processo legal para a cobrança de tributos, de forma simplificada, se divide em antes do lançamento, em segundo momento entre o lançamento e a execução fiscal e o terceiro momento após a propositura da execução fiscal. São três grandes etapas do devido processo legal para a cobrança de tributos que vão definir qual é a ação cabível para impugnar na justiça a exigência.
Antes da realização do lançamento ou da lavratura do auto de infração, vale dizer, antes da obrigação tributária se tornar exigível, o contribuinte não foi informado de nenhuma cobrança, o contribuinte não sabe que há uma medida administrativa, um processo administrativo, tramitando contra ele porque antes do lançamento, da lavratura do auto de infração, nós temos uma etapa interna da cobrança do tributo, o contribuinte nem fica sabendo, se mesmo assim o contribuinte, antes do lançamento, quiser propor uma ação que vai impedir o lançamento de acontecer, ou melhor, vai impedir o fisco de cobrar aquele tributo, ele pode entrar com ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Então o cabimento da ação declaratória em direito tributário é para exigências futuras num momento processual anterior ao lançamento, à lavratura do auto de infração. Uma segunda possibilidade de ação judicial na defesa do contribuinte pega o devido processo legal para cobrança de tributos após o lançamento e antes da execução fiscal, é o momento em que geralmente o cliente nos procura no escritório dizendo assim: “Dr., Dra., olha o que eu tenho aqui, uma notificação de lançamento, a lavratura do auto de infração, o que eu faço?”
Veja, se já houve o lançamento ou a lavratura do auto de infração eu não posso mais entrar com uma ação declaratória, eu preciso questionar esse ato administrativo, eu preciso encontrar alguma razão para o lançamento ser ilegal, e se ele é um ato administrativo ilegal, se ele tem um defeito, eu vou pedir a anulação desse lançamento ou auto de infração, por isso que a ação cabível é a anulatória, ação anulatória é a medida judicial na defesa do contribuinte quando já houve um lançamento ou a lavratura do auto de infração e eu quero que o juiz anule esse ato administrativo defeituoso, por isso que chama ação anulatória. Cuidado porque a propositura da ação anulatória segue a regra geral no direito brasileiro. Há a existência de um prazo prescricional de cinco anos para a propositura da ação anulatória. Se o contribuinte deixar passar o prazo de cinco anos e não entrar com ação anulatória há uma prescrição desse direito e ele não poderá questionar o lançamento por essa via.
Um último momento para a definição do cabimento das peças em favor do contribuinte é a propositura da execução fiscal. Veja, se o cliente nos procura no escritório já sendo citado em uma execução fiscal, a medida normal para a sua defesa é a oposição de embargos à execução. Então, fique com essas três etapas muito claras na sua cabeça: antes do lançamento ação declaratória, entre o lançamento e a execução ação anulatória, iniciada a execução embargos à execução fiscal. Eu sempre digo que os embargos são o meio natural de defesa do contribuinte na execução fiscal, são o caminho comum, o caminho normal para defender o nosso cliente, só que a oposição de embargos à execução tem o requisito muito cruel. A lei de execuções fiscais 6.830/80, diz que para o devedor opor embargos à execução fiscal ele tem que garantir o juízo, garantir o juízo é disponibilizar patrimônio suficiente para quitação da dívida se os embargos forem julgados improcedentes. Quase sempre a garantia do juízo se dá pelo oferecimento de bens à penhora, então o contribuinte é citado na execução fiscal, da citação ele tem cinco dias para garantir o juízo, normalmente oferecendo bens à penhora, aí o juiz vai ouvir o fisco que se manifesta sobre aquela possiblidade de penhora, se a penhora se efetivar porque o fisco concordou aí o juiz vai intimar o executado, vai intimar o nosso cliente de que a penhora foi aceita e a partir da intimação da penhora corre um prazo de trinta dias para embargar a execução. O problema de exigir a garantia do juízo na execução fiscal para o contribuinte embargar é que as vezes o contribuinte não tem patrimônio para essa garantia, ele não consegue pegar um imóvel dele, pegar algum bem dele ou realizar uma operação junto a uma instituição bancária que consiga servir como garantia do juízo, e aí o normal seria o contribuinte ter a execução proposta contra si correndo à revelia, porem já a muitos anos a doutrina e a jurisprudência, percebendo a injustiça de fechar as portas do judiciário para contribuintes que não tem patrimônio para a garantia do juízo, a doutrina e a jurisprudência criaram um caminho alternativo que é a utilização da exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade não tem previsão legislativa no nosso ordenamento, ela tá numa súmula, 393 do STJ. A exceção de pré-executividade tem dois requisitos fundamentais para poder ser utilizada, primeiro ela exige prova pré-constituída, o que quer dizer que eu tenho que ter documentos para defesa do meu cliente, não se admite dilação probatória em exceção de pré-executividade, e o segundo requisito, além da prova pré-constituída, é que o tema discutido deve ser um tema que o juiz pode reconhecer de ofício, como por exemplo prescrição, decadência ou algo assim. Então, o uso da exceção de pré-executividade dispensa garantia do juízo mas em compensação tem dois requisitos importantes, a prova tem que tá pré-constituída e a matéria tem que ser uma matéria reconhecida de ofício pelo juiz.
- CABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
Vamos focar a nossa atenção agora na ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Uma ação declaratória é cabível em favor do contribuinte antes do lançamento ou da lavratura do auto de infração. A rigor, portanto, quando o cliente nos procura para entrar com uma ação declaratória, não aconteceu nada de efetivo em relação a ele, não houve lançamento, ele não foi notificado, o fisco não o procurou, mas o cliente ouviu dizer que poderá haver uma cobrança do tributo. Então em geral são clientes que ou leram no jornal alguma coisa, ou foram informados por contribuintes que estão em situação equivalente de que eles foram notificados pelo fisco, a ação declaratória é sempre assim, não há nenhuma exigência concreta em relação ao nosso cliente para a gente atacar essa exigência concreta mas o cliente quer uma medida inibitória, ele quer que o fisco não se dirija em relação a ele quando futuramente houver uma cobrança. Portanto, a ação declaratória existe para produzir apenas efeito futuro, para impedir o fisco de exigir algo do contribuinte. Interessante que antes do lançamento da lavratura do auto de infração, junto com a ação declaratória, é possível também da gente optar pelo mandado de segurança preventivo. Então fique com isso na sua cabeça: não houve lançamento, não houve lavratura do auto de infração a gente pode escolher entre a declaratória e o mandado de segurança. No entanto, nem sempre essa escolha entre a declaratória e o mandado de segurança é uma escolha 100% livre, existem estratégias processuais que recomendam usar a declaratória em algumas situações e outras estratégias que sugerem de a gente utilizar o mandado de segurança preventivo.
Como regra, o mandado de segurança preventivo tem muitas vantagens sobre a ação declaratória. Primeiro que o MS é mais rápido, o julgamento do mandado de segurança costuma finalizar em menos da metade do tempo do que uma ação declaratória. Segunda vantagem do mandado de segurança é que ele é uma ação mais barata na hipótese de derrota. Como o mandado de segurança não condena em honorários, o que acontece é que se a gente for derrotado na justiça no mandado de segurança é menos onerosa essa derrota do que na ação declaratória. A grande fragilidade no mandado de segurança preventivo se comparado com uma ação declaratória não é nem a questão do prazo porque na hipótese de cabimento do MS preventivo ou da ação declaratória não há prazo, não existe prazo para entrar com a ação declaratória, prazo para interpretar mandado de segurança preventivo simplesmente porque não tem como o prazo correr.
A declaratória e o MS preventivo são utilizados antes do lançamento ou da lavratura do auto de infração, então o fisco não se dirigiu ao contribuinte, não tem como contar prazo. É por isso que ação declaratória e mandado de segurança preventivo não tem prazo, a opção pela ação declaratória, portanto, em vez do mandado de segurança preventivo, não está relacionada a prazo, tá relacionada a produção de provas, e por quê? Como você sabe o mandado de segurança não admite dilação probatória, ou seja, toda pretensão do cliente tem que estar sustentada em documentos, se eu consigo defender a pretensão do meu cliente exclusivamente com base em documentos eu posso impetrar o mandado de segurança que só tem vantagens sobre a declaratória. Porém, há situações em que eu preciso de um laudo pericial, há situações em que eu preciso até ouvir uma testemunha, aí o mandado de segurança não serve, porque outros meios de prova, além de documentos, não existem no mandado de segurança, eu tenho que entrar com a ação declaratória. Se bem que, as questões que envolvem direito tributário na prática da advocacia, quase sempre são questões de direito e não questões de fato.
Como quase sempre a discussão tributária em favor do contribuinte na justiça envolve questão de direito não há muito o que se provar, porque a prova é feita em relação a fatos, não em relação ao direito. Então embora haja essa diferença importante que mandado de segurança só admite prova documental e a declaratória admite qualquer outro meio de prova, a discussão sobre prova na prática judicial tributária é muito rara, razão pela qual, quase sempre a gente pode optar pelo mandado de segurança preventivo mesmo.
“O Mazza, eu não consigo visualizar uma hipótese, em tributário, de ação declaratória, como que o contribuinte pode nos procurar no escritório querendo afastar exigência futura?” Eu vou te dar um exemplo. Suponha que um líder religioso nos procure no escritório dizendo assim: “doutor, olha aqui essa notícia no jornal”, e aí ele apresenta uma notícia no jornal dizendo que o poder legislativo quer criar a obrigatoriedade de cobrança de impostos pelas instituições religiosas, o cliente bem informado como líder religioso que é, sabe que não se pode cobrar imposto das denominações religiosas no Brasil porque elas são imunes, só que, atropelando a imunidade constitucional o poder legislativo foi lá e ameaçou criar uma lei cobrando impostos de instituições religiosas ou até aprovando uma lei com essa cobrança de impostos. Até que essa lei seja derrubada por inconstitucionalidade, o líder religioso tá com medo do fisco cobrar o valor desse imposto sobre a sua denominação religiosa, então o que o cliente faz? Ele nos procura dizendo: “dr., dra., tenho que certeza que eu não tenha que pagar esse imposto, então eu quero uma ação judicial para o fisco não me incomodar, então se vier alguma exigência de IPTU, se vier alguma exigência de qualquer outro imposto, eu quero uma medida judicial que impeça o fisco de fazer essa exigência”, aí é o cabimento de ação declaratória ou MS preventivo.
Repare, não aconteceu nada, do fisco se dirigir ao nosso cliente, mas ele quer justamente inibir uma exigência futura que a gente nem sabe se vai confirmar mesmo, mas para isso existe uma ação declaratória ou um mandado de segurança preventivo. Nas duas hipóteses, tanto optando pela declaratória quanto optando pelo mandado de segurança, a gente tem como conseguir do juiz uma decisão logo no início da ação para afastar a exigência futura, na ação declaratória é uma tutela antecipada que a gente pede e no mandado de segurança uma medida liminar. Tanto na tutela antecipada como na medida liminar o nosso pedido será para que o juiz, de imediato, dê uma ordem proibindo o fisco de se dirigir ao nosso cliente em relação a efetivação de uma cobrança. Tome um pouco de cuidado porque numa declaratória ou num mandado de segurança, o pedido de tutela antecipada ou de liminar não pode ser para evitar um lançamento do tributo. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que uma liminar e uma tutela antecipada em favor do contribuinte não impedem o fisco de lançar, impedem o fisco de efetivar a cobrança em relação ao contribuinte. Por isso que a gente não tem que pedir na tutela antecipada ou na liminar que o juiz proíba o fisco de lançar, o juiz não vai dar essa liminar ou tutela antecipada porque isso contraria jurisprudência pacificada do STJ. Nós temos que pedir é que o fisco seja proibido de cobrar o tributo em relação ao cliente, realizando o lançamento ou não, o fisco não pode notificar o contribuinte para realizar o pagamento, esse tem que ser o pedido da tutela antecipada ou da liminar nessa declaratória ou nesse MS preventivo.
- PREVISÃO LEGAL, PROCEDIMENTOS E TESES DA AÇÃO DECLARATÓRIA
Muito bem, optando pela ação declaratória para defesa do nosso cliente, é legal lembrar que o fundamento da ação declaratória é o artigo 19 inciso I do Código de Processo Civil. É sempre muito importante a gente indicar, no momento da propositura de uma ação, qual é o dispositivo normativo que dá fundamento ao uso daquela medida, no caso da declaratória é esse artigo 19 inciso I do Código de Processo Civil. Bom, quanto ao endereçamento a ação declaratória vai ser enviada para um juiz federal de 1ª instância ou para um juiz comum também de primeira instância, e quando que eu sei que eu vou mandar para um juiz federal a declaratória ou endereçar para um juiz de direito da justiça comum? É simples, se a exigência de tributo for federal, vale dizer, se o tributo for um imposto da União, uma taxa da União ou então cobrado por uma autarquia federal como o IBAMA, INSS, eu sempre vou entrar na justiça federal, porque haverá interesse da União na causa.
Tributo federal eu endereço, a minha declaratória, para um juiz federal, se o tributo não for federal aí eu mando para a justiça comum, eu endereço para um juiz de direito da comarca X. “Ô Mazza, mas o endereçamento de uma declaratória vai para onde?” Eu sei que pode ser na justiça federal ou na justiça comum dependendo se no 1º caso o tributo é federal e no 2º caso se for estadual, distrital ou municipal, mas há uma questão importante de competência também. Ação declaratória tem que ser proposta no domicilio do contribuinte, vale dizer, eu vou entrar com essa ação onde o cliente tá domiciliado, se ele é um cliente domiciliado em São Paulo, sendo o tributo federal, eu entro perante o juiz federal da seção judiciaria de São Paulo, se for um tributo estadual, distrital ou municipal e o nosso cliente é daqui da capital eu vou entrar com a ação declaratória perante o juiz de direito da vara da fazenda pública da comarca de São Paulo capital. Então a declaratória é sempre proposta no local onde reside o contribuinte, portanto, domicílio do autor. Na ação declaratória nós temos duas partes claramente identificadas, autor da ação é o nosso cliente, contribuinte que quer inibir exigência futura, o polo passivo da ação declaratória é ocupado pela entidade federativa competente para o tributo, então se for um tributo federal a ação é contra a União, se o tributo for distrital contra o Distrito Federal, tributo estadual contra o estado, tributo municipal contra o próprio município.
Há casos muito raros de tributos que são cobrados por parafiscalidade quando a legislação delega a capacidade de arrecadação para uma outra pessoa jurídica. Acontecendo uma hipótese de parafiscalidade a ação declaratória é contra a entidade que fez a cobrança, então por exemplo, se um conselho de classe tá fazendo a exigência que eu considero indevida e quero afastar essa exigência antes do lançamento do auto de infração, a minha ação declaratória será contra o conselho de classe, contra o CRM, o CREA, o CRECI, o CORECOM etc., mas fora essas hipóteses raríssimas de parafiscalidade, sempre o polo passivo de uma declaratória vai ter uma entidade federativa.
As teses em uma ação declaratória quase sempre são teses de direito tributário constitucional. Violação de princípio, desrespeito a imunidade, regras básicas de espécies tributárias, violação de reserva de lei complementar, e por que que na declaratória quase sempre as teses são de natureza constitucional tributária? Porque lembra, na ação declaratória não houve uma ainda uma exigência efetiva do fisco em relação ao cliente, a gente quer afastar uma exigência futura. E para afastar uma exigência futura, aquilo que possivelmente será cobrado do nosso cliente é algo que viola a Constituição, é muito raro você encontrar uma ação declaratória que tenha como tese um tema do CTN, porque os temas do CTN normalmente eles se apresentam quando já há uma cobrança efetiva. Então, para eu discutir temas do CTN como compensação, decadência, prescrição, já tem que ter iniciado um processo administrativo de cobrança, portanto, não será mais cabimento de declaratória. Os temas que são abordados no item do direito de uma declaratória quase sempre são princípios, imunidades, não ocorrência do fato gerador, reserva de lei complementar, portanto temas de direito constitucional.
- ESTRUTURA DA AÇÃO DECLARATÓRIA
Bom, finalmente como que é a estrutura básica de uma ação declaratória? Claro que isso pode variar muito de um escritório para outro, de um advogado para outro. Mas normalmente, nós montamos uma ação declaratória com a qualificação completa das partes, no polo ativo nosso cliente, no polo passivo a entidade federativa, depois um item que trata do cabimento da declaratória, sempre legal justificar o cabimento da ação que nós estamos propondo, depois se costuma colocar o item dos fatos para narrar o que aconteceu, o item do direito em que eu vou abordar as teses, normalmente teses constitucionais em ação declaratória. Aí cabimento da ação item I, narrativa dos fatos item II, item do direito nº III, o nº IV vai ser da concessão da tutela antecipada, um item na peça que eu abro para provar o preenchimento dos requisitos para tutela antecipada e a declaratória termina com os pedidos. Os pedidos da ação declaratória têm todos aqueles que são comuns do procedimento ordinário, hoje chamado de procedimento comum. Então, vai ter pedido de citação da entidade federativa, vai ter pedido de juntada de documentos, protesto pela produção de provas, todos esses pedidos comuns estarão lá na petição inicial de uma declaratória.
Mas existem dois pedidos especiais, primeiro a concessão da tutela antecipada que sempre tem que abrir o item dos pedidos e depois um pedido de sentença. Na tutela antecipada da declaratória, eu não posso requerer ao juiz que ele dê uma ordem impedindo o fisco de lançar, porque para a jurisprudência do STJ a concessão de tutela antecipada ou liminar não impedem o fisco de realizar internamente o lançamento. Então eu não posso pedir isso na tutela antecipada porque o juiz vai denegar sob o argumento de que o STJ proíbe que a gente impeça o fisco de lançar. Então o que a gente pede? A gente pede que o juiz dê uma ordem impedindo o réu de realizar a cobrança daquele tributo, de se dirigir ao nosso cliente para que ele realize o pagamento, nunca peça na tutela antecipada para o juiz proibir o fisco de lançar, porque isso contraria jurisprudência do STJ. E finalmente no pedido de sentença da ação declaratória a gente começa pedindo para confirmar a tutela antecipada que o juiz deu, isso é de praxe em pedidos de sentença e que o juiz finalmente julgue procedente a ação para declarar inexistente aquela relação jurídico-tributária, e aí é legal especificar, eu peço para o juiz julgar procedente a ação confirmando a tutela antecipada para declarar inexistente a relação jurídico-tributária e eu digo qual que é essa relação jurídico-tributária.
“A relação jurídico-tributária entre o munícipio e o autor se for uma instituição religiosa por exemplo, impedindo que seja realizada a cobrança do IPTU, afastando a incidência do ITBI…” mas aí eu tenho que olhar para o caso concreto. Mas é sempre legal, na sentença da declaratória, a gente pedir confirmação da tutela antecipada, julgamento procedente para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária e dizer qual é a exigência específica que eu quero que o fisco não realize.
Uma última dica sobre cabimento da declaratória nos pedidos, sempre indique o fundamento normativo de cada pedido. Isso é muito importante hoje com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, a gente fundamentar cada um dos pedidos no dispositivo normativo que prevê a sua utilização.
É isso, tchau!